Legal Insight
Φεβρουάριος 2022
Του Γιώργου Ψαράκη, ΜΔΕ, LL.M., PgCert
(αναδημοσίευση από Moneyreview.gr)
Περίληψη: Έχοντας ήδη ασχοληθεί με τις συμφωνίες εχεμύθειας στο πλαίσιο της εξαγοράς μιας επιχείρησης (βλ. εδώ), στο παρόν άρθρο θα σταχυολογήσουμε κάποια βασικά σημεία ενδιαφέροντος ως προς το Μνημόνιο Κατανόησης (Memorandum of Understanding, εφεξής “MOU”). Το MOU αποτελεί το έγγραφο όπου τα μέρη, πριν ξεκινήσουν τον οικονομικό και νομικό έλεγχο της υπό εξαγοράς επιχείρησης, και πριν καταρτίσουν την οριστική σύμβαση, καταγράφουν αφενός τα σημεία όπου ήδη υπάρχει συναίνεση, αφετέρου αυτά για τα οποία τα μέρη δηλώνουν ότι συνεχίζουν τις διαπραγματεύσεις. Χαρακτηρίζεται ως ένα κείμενο «χαμαιλέοντας» όπου άλλοτε μπορεί να αποτελεί μια απλή «συμφωνία κυρίων» χωρίς κάποια νομική δεσμευτικότητα, άλλοτε, όμως, μπορεί κάλλιστα να δεσμεύει τα μέρη με σοβαρές συνέπειες και κυρώσεις σε περίπτωση μη τήρησης των εκεί συμφωνηθέντων.
Στο παρόν άρθρο θα σχολιάσουμε ορισμένα ενδιαφέροντα σημεία των Μνημονίων Συνεργασίας (MOU/LOI/HOT). Μετά την αναφορά μας σε προηγούμενο άρθρο στις συμφωνίες εχεμύθειας, επόμενο, συνήθως, στάδιο σε μια διαδικασία εξαγοράς επιχείρησης είναι η σύνταξη ενός MOU. Η εν λόγω συμφωνία προηγείται του νομικού, οικονομικού και τεχνικού ελέγχου της επιχείρησης (due diligence) και αποτελεί μια κατ’ αρχήν συμφωνία μεταξύ πωλητή και αγοραστή σε ορισμένα από τα υπό διαπραγμάτευση σημεία και μια καταγραφή των ζητημάτων για τα οποία δεν υπάρχει ακόμα συναίνεση. Φυσικά MOU δεν συναντάμε μόνο στις εξαγορές επιχειρήσεων αλλά και σε κάθε είδους εμπορικές συμφωνίες (βλ. λ.χ πρόσφατα από 23/12/2021 ανακοίνωση της Eurobank περί της υπογραφής με τη Lamda Delelopment MOU με στόχο την ανάπτυξη πύργου γραφείων και τη μεταφορά των κεντρικών γραφείων της Τράπεζας στο Ελληνικό). Ωστόσο στο συγκεκριμένο άρθρο μας απασχολούν αποκλειστικά οι συμφωνίες εξαγορές. Παρακάτω θα προσπαθήσουμε να δώσουμε ορισμένες απαντήσεις στα πιο συχνά ερωτήματα σε σχέση με το MOU.
1. Τι είναι το MOU;
To “MOU”, αρτικόλεξο της φράσης “Memorandum of Understanding” («Μνημόνιο Συνεννόησης»), αποτελεί ένα έγγραφο που υπογράφεται από τα υποψήφια μέρη της εξαγοράς, συνιστά επιβεβαίωση της βούλησής τους για ολοκλήρωση της συμφωνίας και χρησιμεύει συνήθως ως ένας οδικός χάρτης ως προς την τελική συμφωνία που θα ακολουθήσει. Σε αυτό αποτυπώνονται τα κύρια σημεία της συμφωνίας, όπως αυτά έχουν προσδιορισθεί στο συγκεκριμένο χρονικό σημείο των διαπραγματεύσεων: λ.χ. το τίμημα, ο τρόπος καταβολής, ο χρόνος κατάρτισης της οριστικής σύμβασης, οι όροι εχεμύθειας/αποκλειστικότητας και πολλά άλλα.
Αν δούμε μια εξαγορά σαν ένα γάμο, τότε το MOU είναι ο αρραβώνας, η υπογραφή της σύμβασης (signing) είναι η πρόταση γάμου και η εκτέλεση αυτής (closing) είναι η ίδια η τελετή του γάμου. Άρα το MOU δεν ταυτίζεται με την οριστική σύμβαση, αποτελεί, ωστόσο, μια πρώτη τυπική δέσμευση του υποψήφιου αγοραστή ότι πράγματι ενδιαφέρεται και ότι επιθυμεί να εκκινήσει τις διαδικασίες ελέγχου και εξαγοράς. Με το MOU ο αγοραστής, μεταξύ άλλων, δηλώνει ότι επιθυμεί να αγοράσει και ο πωλητής ότι επιθυμεί να πωλήσει. Όπως όμως ο αρραβώνας δεν καταλήγει πάντα σε γάμο, έτσι και ένα MOU δεν καταλήγει πάντα στην υπογραφή της οριστικής σύμβασης. Τούτο συμβαίνει για ποικίλους λόγους, όπως λ.χ. έλλειψη συμφωνίας σε επιμέρους σημεία, εντοπισμός σοβαρών ελαττωμάτων της υπό εξαγοράς επιχείρησης κατόπιν της διενέργειας του ελέγχου, ύπαρξη νομικών εμποδίων, προβλήματα χρηματοδότησης κτλ.
Η πληρότητα ενός MOU μπορεί να ποικίλει: ενδέχεται να περιέχει μόνο ορισμένους βασικούς όρους της συμφωνίας για την αποτύπωση των οποίων αρκούν 2-3 σελίδες, μπορεί, όμως, να περιέχει και με αρκετή λεπτομέρεια τους μέχρι εκείνη τη στιγμή συμφωνηθέντες όρους με πολυσελίδη έκταση. Η πληρότητα ενός MOU θα αποτελέσει ένα από τα κριτήρια και για τη νομική δεσμευτικότητά του: ένα πλήρες MOU με συμφωνία σε όλα τα ουσιώδη για τα μέρη σημεία ενδεχομένως να αποτελεί την ίδια την οριστική συμφωνία και άρα τυχόν άρνηση ενός εκ των μερών να υπογράψει την οριστική σύμβαση να μην έχει πρακτική σημασία καθότι ήδη θα δεσμεύεται από την κατάρτιση του MOU.
2. Ποιο είναι το βασικό περιεχόμενο ενός MOU;
Ένα MOU αρχίζει συνήθως με μια βασική περιγραφή της σκοπούμενης συναλλαγής. Μετά ακολουθεί μια αποτύπωση του «οδικού χάρτη» της ολοκλήρωσης της συμφωνίας. Αυτός περιλαμβάνει την κατάρτιση του MOU, τη διενέργεια νομικού, φορολογικού, οικονομικού κ.ο.κ. ελέγχου (due diligence) της επιχείρησης και κατόπιν την κατάρτιση της οριστικής σύμβασης (signing, closing). Έπειτα, γίνεται μια αναφορά στους επιμέρους όρους επί των οποίων έχει ήδη επέλθει συμφωνία και αποτυπώνονται τα σημεία για τα οποία ακόμα δεν έχουν συμφωνήσει τα μέρη και έπονται διαπραγματεύσεις. Ακολουθούν, πιθανόν, όροι περί εχεμύθειας και αποκλειστικότητας (ρήτρες No-shop, No-talk), όροι περί του εφαρμοστέου δικαίου, το οποίο όταν έχουμε επιχείρηση που έχει έδρα στην Ελλάδα, συνήθως είναι το ελληνικό, και περί καθορισμού διεθνούς δικαιοδοσίας.
3. Ποια η νομική δεσμευτικότητα ενός MOU; Μπορεί το κάθε μέρος να αρνηθεί να προχωρήσει στην υπογραφή της τελικής συμφωνίας, κι ας έχει υπογράψει το MOU και ποιες οι συνέπειες;
Η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται από τους όρους που περιέχει το MOU. Όπως αναφέρθηκε και στο υπ΄ αριθμ. 1 ερώτημα, όσο περισσότερα σημεία της συμφωνίας έχουν αποτυπωθεί στο κείμενο του MOU, τόσο πιο κοντά είμαστε σε μια πλήρως δεσμευτική σύμβαση. Για να δεχτούμε μια δεσμευτική συμφωνία θα πρέπει, εκτός κι αν προκύπτει κάτι διαφορετικό, να έχουν τα μέρη καταλήξει με τρόπο σαφή και ορισμένο ως προς όλα τα ζητήματα που τέθηκαν στο τραπέζι των συζητήσεων ως απαραίτητα για την ύπαρξη συμφωνίας, δηλ. όχι μόνο ως προς τα ουσιώδη μέρη της συμφωνίας (λ.χ. τίμημα και πωλούμενες μετοχές) αλλά και ως προς τα επουσιώδη αυτής, εφόσον θεωρήθηκαν από τα μέρη απαραίτητα για την ύπαρξη της συμφωνίας (μάλιστα και ο ίδιος ο όρος ενός MOU ότι τα μέρη επιφυλάσσονται να συντάξουν εγγράφως την οριστική συμφωνία στο μέλλον, μπορεί να μην έχει κάποια αξία λόγω της ύπαρξης του άρθρου 165 του Αστικού Κώδικα που αναφέρει ότι η συμφωνία για σύνταξη εγγράφου, εκτός κι αν άλλως προκύπτει, δεν στερεί τη συμφωνία από τον δεσμευτικό της χαρακτήρα – χαρακτηριστική εδώ είναι η υπ’ αριθμ. 14837/1989 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών όπου ενώ τα μέρη είχαν συμφωνήσει ότι θα υπογραφεί στο άμεσο μέλλον οριστική συμφωνία με τους όρους που είχαν ήδη συμφωνήσει στο MOU, το δικαστήριο έκρινε ότι το MOU ήταν πλήρως δεσμευτικό χωρίς ανάγκη να αναμένουμε την υπογραφή και της τελικής σύμβασης). Επομένως μια απλή καταγραφή ζητημάτων, με επιμέρους συμφωνίες σε ορισμένα από αυτά και δηλώσεις για συνέχιση των διαπραγματεύσεων σε άλλα, δεν αποτελεί δεσμευτική και εκτελεστή σύμβαση. Αντίθετα μια ολιγοσέλιδη, έστω, συμφωνία με καταγεγραμμένη συναίνεση σε όλα σχεδόν τα ανακύπτοντα ζητήματα και έναρξη λειτουργίας αυτής με εκτέλεση των επιμέρους όρων της (π.χ. σταδιακή πληρωμή του τιμήματος), ενδέχεται να κριθεί ως πλήρως δεσμευτική σύμβαση ακόμα κι αν τιτλοφορείται “MOU” (ή Προσύμφωνο/Letter of Intent/Head of Terms κοκ).
Συνήθως, επίσης, περιέχεται στο MOU ρητά όρος ότι τα μέρη επιφυλάσσονται μέχρι να υπογραφεί η οριστική σύμβαση (“subject to contract clause”) ή ότι η συμφωνία δεν είναι δεσμευτική για τα μέρη (“non-binding clauses”). Στις περιπτώσεις αυτές τα συμβαλλόμενα μέρη ορίζουν ρητώς ότι το MOU δεν τα δεσμεύει. Άρα δεν μπορεί να λειτουργήσει εξαναγκαστικά για οιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος, εκτός κι αν μεταγενέστερη συμπεριφορά των μερών έρχεται να ανατρέψει ό,τι είχαν συμφωνήσει. Για παράδειγμα: καταρτίζεται ένα MOU εξαγοράς όπου συμφωνούνται συγκεκριμένοι όροι συναλλαγής αλλά αποτυπώνεται ο όρος “subject to contract”. Μετά από λίγες ημέρες από την υπογραφή, τα ίδια τα μέρη αρχίζουν να εκτελούν επιμέρους όρους της συμφωνίας, λ.χ. καταβολή μέρους του τιμήματος πώλησης. Στην περίπτωση αυτή μπορεί να υποστηριχθεί ότι η μεταγενέστερη συμπεριφορά των μερών έρχεται να ανατρέψει τον όρο “subject to contract” (ή τον αντίστοιχο περί μη δεσμευτικότητας της συμφωνίας). Αποτέλεσμα είναι αν τελικά αρνηθεί ο πωλητής να προχωρήσει στην πώληση λ.χ. των μετοχών του, να μπορεί να εξαναγκαστεί δικαστικώς από τον αγοραστή. Τούτο διότι δεν μπορεί από τη μία πλευρά να δέχεται την καταβολή μέρος του τιμήματος και από την άλλη να ισχυρίζεται ότι η συμφωνία δεν είναι δεσμευτική.
Συμπέρασμα, άρα, είναι ότι η δεσμευτικότητα ενός MOU κρίνεται αφενός από την πληρότητα της συμφωνίας, αφετέρου από την ίδια τη μεταγενέστερη συμπεριφορά των μερών.
4. Σε περίπτωση που κρίνεται ότι το MOU δεν δεσμεύει τα μέρη να προχωρήσουν στην υπογραφή της τελικής σύμβασης, ποια η αξία/χρησιμότητά του;
Στις περισσότερες των περιπτώσεων, ένα MOU δεν θα δεσμεύει τα μέρη να καταρτίσουν την οριστική σύμβαση εξαγοράς (λ.χ. πώλησης μετοχών). Η πρακτική του αξία εκεί συνίσταται σε τρία επίπεδα: α) πρώτον, μπορεί να περιέχει πλήρως δεσμευτικές συμφωνίες περί εχεμύθειας και αποκλειστικής διαπραγμάτευσης οι οποίες μπορούν να εξασφαλίζονται και με ποινικές ρήτρες, β) δεύτερον, λειτουργεί επιβοηθητικά στη διαπραγμάτευση καθότι αποτυπώνει τους μέχρι εκείνη τη στιγμή συμφωνηθέντες όρους και συνεισφέρει στην εμπέδωση αμοιβαίας εμπιστοσύνης ασκώντας ψυχολογική επιρροή στα μέρη και γ) τρίτον, είναι πιθανόν να μπορεί να θεμελιώσει ευθύνη του μέρους που δεν συναλλάχθηκε/διαπραγμάτευτηκε καλόπιστα προς αποζημίωση του έτερου μέρους.
Στην τελευταία περίπτωση, η ενδεχόμενη παραβίαση από ένα από τα μέρη της αρχής της καλόπιστης διαπραγμάτευσης, είναι πιθανό να θεμελιώσει ευθύνη αποζημίωσης του έτερου μέρους βάσει των άρθρων 197 και 198 του Αστικού Κώδικα (βλ. άρθρο 197: «Κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη»). Η εν λόγω όμως αποζημίωση θα περιλαμβάνει μόνο τις δαπάνες του ζημιωθέντος μέρους για τη διεξαγωγή των διαπραγματεύσεων (λ.χ. πληρωμή συμβούλων, διενέργεια due-diligence κτλ.) και όχι το τι θα κέρδιζε/αποκόμιζε αν ολοκληρωνόταν η βασική συμφωνία (το οποίο θα μπορεί να διεκδικήσει αν χαρακτηριστεί το MOU ως πλήρως καταρτισμένη και δεσμευτική σύμβαση – βλ. παραπάνω ερώτημα υπ' αριθμ. 3). Ωστόσο σε επίπεδο διαπραγματεύσεων για την εξαγορά μιας επιχείρησης δύσκολα θα μπορεί να θεμελιωθεί ισχυρισμός περί κακόπιστης διαπραγμάτευσης. Τούτο διότι τα ζητήματα που θα πρέπει να συμφωνηθούν είναι τόσα πολλά, που βάσιμα μπορεί ανά πάσα στιγμή να βρεθεί κάποιο σημείο διαφωνίας που τελικά θα οδηγήσει στη ματαίωση της συναλλαγής. Θα είναι εξαιρετικές οι περιπτώσεις που σκοπίμως ένα εκ των μερών, ενώ έχει επέλθει συμφωνία σε όλα τα σημεία και διαβεβαιώνει το έτερο μέρος περί της οριστικοποίησης της συναλλαγής, υπαναχωρεί την τελευταία στιγμή πριν την υπογραφή της σύμβασης κοκ. Άρα, συνήθως, μόνο στις περιπτώσεις που καταφάσκεται πραγματικά «ανέντιμη» συμπεριφορά εξαιτίας της οποίας το «έντιμο» μέρος υποβάλλεται σε δαπάνες, θα μπορεί το τελευταίο να διεκδικήσει αποζημίωση γι’ αυτές (π.χ. έναρξη διαπραγματεύσεων προσχηματικά μόνο για την άντληση εσωτερικής πληροφόρησης και μεταφορά επιχειρηματικών απορρήτων).
5. Μπορούν να συμφωνηθούν «ποινές» για την απαγκίστρωση από ένα MOU (Break-up fees);
Ορισμένες φορές μέσα σε ένα MOU τα μέρη προχωρούν στη συμπερίληψη ρητρών απαγκίστρωσης (break-up/termination fees). Αυτές είναι ρήτρες βάσει των οποίων συμφωνείται το υπόχρεο μέρος να οφείλει να καταβάλει ένα προκαθορισμένο ποσό εφόσον εξέρχεται των διαπραγματεύσεων/συζητήσεων χωρίς σπουδαίο λόγο. Επίσης είναι δυνατό να συμφωνηθεί και η κατάπτωση ποινής σε βάρος του πωλητή σε περίπτωση που ο αγοραστής αποφασίσει να μην προχωρήσει στην εξαγορά λόγω των δυσμενών πορισμάτων του ελέγχου της επιχείρησης (due diligence). Σε αυτή την περίπτωση το κόστος του ελέγχου συμφωνείται να το αναλάβει ο πωλητής, σε περίπτωση που όσα είχε αναφέρει δεν επαληθεύονται από τον έλεγχο και η εξαγορά καθίσταται ασύμφορη. Επομένως γίνεται αντιληπτό ότι τα break up fees συμφωνούνται κυρίως α) για να καλύψουν τις δαπάνες ελέγχου, διαπραγμάτευσης και απώλειας έτερων ευκαιριών εκ μέρους του υποψήφιου αγοραστή ή/και β) για να λειτουργήσουν ως αντικίνητρο σε οιαδήποτε απόπειρα υπαναχώρησης από τις διαπραγματεύσεις. Πράγματι ο υποψήφιος αγοραστής μιας επιχείρησης θα προσλάβει αρκετούς συμβούλους (νομικούς, τεχνικούς, οικονομικούς) για να ελέγξει την υπό εξαγορά επιχείρηση και τα περιουσιακά της στοιχεία. Επίσης στο χρόνο που θα διενεργούνται οι απαραίτητοι έλεγχοι δεν θα αναζητά λοιπές ευκαιρίες κι αν τύχει και του παρουσιαστεί συγκεκριμένη ευκαιρία δεν θα είναι συνήθως διατεθειμένος να εκκινήσει εκ νέου διαδικασία ελέγχου, και να προβεί σε εκ νέου δαπάνες, όταν ήδη πράττει τούτο για την αρχική σκοπούμενη συναλλαγή. Κατ’ αυτόν τον τρόπο θα επιθυμεί να διασφαλίσει ότι εφόσον η άλλη πλευρά υπαναχωρήσει από τις διαπραγματεύσεις χωρίς κάποιο σπουδαίο λόγο, θα οφείλει να τον αποζημιώσει τουλάχιστον για τις δαπάνες με τις οποίες επιβαρύνθηκε. Όπως γίνεται, ωστόσο, αντιληπτό, ο πωλητής δεν θα επιθυμεί συνήθως να προχωράει σε συμφωνίες τέτοιου είδους για τον απλό λόγο ότι θα επιθυμεί να διατηρεί την ελευθερία των επιλογών του. Νομικά η συμφωνία αυτή χαρακτηρίζεται ως ποινική ρήτρα (βάσει και της πρόσφατης νομολογίας του Άρειου Πάγου που δέχεται ότι συμφωνίες κατ’ αποκοπήν αποζημίωσης χωρίς δυνατότητα ανταπόδειξης επέχουν θέση ποινικών ρητρών – βλ. ΑΠ 928/2019).
6. Μπορεί ο πωλητής μετά την υπογραφή ενός MOU να διαπραγματεύεται και με λοιπούς υποψήφιους αγοραστές;
Η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται από το αν έχει συμφωνηθεί ρήτρα αποκλειστικότητας ή όχι. Είναι σύνηθες περιεχόμενο ενός MOU να δεσμεύεται ο υποψήφιος πωλητής ότι δεν θα προχωρήσει σε συζητήσεις με λοιπούς υποψήφιους αγοραστές για την πώληση της επιχείρησης για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα (no talk/no shop clause). Η συμφωνία μάλιστα αυτή αρκετές φορές διασφαλίζεται και με αντίστοιχη ποινική ρήτρα υψηλού χρηματικού ποσού, το οποίο αντικατοπτρίζει όχι μόνο τα κόστη του υποψήφιου αγοραστή (κόστος ελέγχου, νομικών συμβούλων κτλ.) αλλά και το κόστος ευκαιρίας λόγω της απώλειας χρόνου μέσα στον οποίο θα μπορούσε να εξαγοράσει έτερη επιχείρηση. Φυσικά η ρήτρα αυτή δεν είναι προς το συμφέρον του πωλητή, ο οποίος και επιθυμεί να είναι σε θέση να διαπραγματεύεται με περισσότερους υποψήφιους αγοραστές ώστε να καταστεί πιο πιθανή και η αύξηση του τιμήματος της πώλησης.
7. Τι έπεται συνήθως της υπογραφής ενός MOU;
Μετά την κατάρτιση ενός MOU τα μέρη προχωρούν συνήθως στον προσυμβατικό έλεγχο της πωλούμενης επιχείρησης (Due Diligence). Το στάδιο αυτό είναι ένα από τα πιο σημαντικά της διαδικασίας της εξαγοράς, γιατί εκεί κρίνεται το «καλώς έχειν» της επιχείρησης. Η επιχείρηση ελέγχεται κυρίως σε οικονομικό, νομικό, φορολογικό αλλά και τεχνικό επίπεδο. Τα αποτελέσματα του ελέγχου θα καθορίσουν κατά μεγάλο μέρος την τελική έκβαση της συμφωνίας και κυρίως τους βασικούς όρους αυτής (λ.χ τίμημα). Για το στάδιο αυτό θα ακολουθήσει ειδικό άρθρο.
Δείτε όλα τα άρθρα
του Εμπορικού - Εταιρικού Δικαίου