Οι Ρήτρες Εχεμύθειας/Εμπιστευτικότητας (NDA/CA) στις Εξαγορές Επιχειρήσεων

Legal Insight

Νοέμβριος 2021

Γιώργος Ψαράκης, ΜΔΕ, LL.M., PgCert

(αναδημοσίευση από capital.gr)

Περίληψη: Πριν λάβει χώρα μια εξαγορά επιχείρησης (η οποία μπορεί να πάρει πολλές μορφές), ο αγοραστής θα χρειαστεί να διενεργήσει ένα αναλυτικό και επιστάμενο νομικό, τεχνικό και οικονομικό έλεγχο (due diligence) όπου τα επιχειρηματικά απόρρητα της πωλούμενης επιχείρησης θα αποκαλυφθούν. Στην περίπτωση αυτή, πριν λάβει χώρα η εξαγορά και πριν ακόμα λάβει χώρα ο έλεγχος αυτός, απαραίτητο είναι τα μέρη να υπογράψουν ένα συμφωνητικό εχεμύθειας. Στο παρόν άρθρο απαντάμε με απλά λόγια στα πιο συνηθισμένα ερωτήματα σε σχέση με την εν λόγω συμφωνία. 

Τους τελευταίους μήνες συναντάμε όλο και περισσότερο περιπτώσεις εξαγορών ελληνικών επιχειρήσεων. Η διαδικασία της εξαγοράς μπορεί να είναι αρκετά πολύπλοκη με βασικά σημεία αναφοράς το νομικό και οικονομικό έλεγχο της εξαγοραζόμενης επιχείρησης, τη ρύθμιση των επιμέρους ευθυνών των συμβαλλόμενων μερών και τη διαμόρφωση των ρητρών προσδιορισμού του τιμήματος. Ωστόσο το πρώτο βήμα σε κάθε σκοπούμενη εξαγορά γίνεται με ένα συμφωνητικό εχεμύθειας και αποκλειστικότητας (το λεγόμενο “NDA & EA”). 

Ο υποψήφιος πωλητής θα νιώθει πάντα την ανάγκη να προστατεύσει τα μυστικά της επιχείρησής του (τα επιχειρηματικά του απόρρητα). Αυτό είναι ακόμα πιο έντονο όταν έχουμε μια επιχείρηση με δομημένη και πλούσια τεχνογνωσία. Μάλιστα, ορισμένες φορές, αν όχι σκοπίμως, ο ενδιαφερόμενος αγοραστής δεν θα καταλήξει στην εξαγορά της συγκεκριμένης επιχείρησης αλλά ανταγωνίστριας αυτής, με αποτέλεσμα να έχει λάβει γνώση κατά τη διάρκεια του νομικού και οικονομικού ελέγχου αρκετών επιχειρηματικών απορρήτων της. Πώς μπορεί λοιπόν να διασφαλιστεί ο πωλητής; Το κύριο συμβατικό εργαλείο είναι το Συμφωνητικό Εχεμύθειας και Αποκλειστικότητας. Στο παρόν άρθρο θα αναλύσουμε τη ρήτρα εχεμύθειας.

1 .Τι είναι η ρήτρα εχεμύθειας;

Η ρήτρα εχεμύθειας είναι η συμφωνία μεταξύ του υποψήφιου αγοραστή και πωλητή περί μη ανακοίνωσης επιχειρηματικών απορρήτων σε τρίτους, η οποία καταρτίζεται συνήθως στο στάδιο πριν τον έλεγχο της εξαγοραζόμενης επιχείρησης (due diligence). Στόχος είναι η μη αποκάλυψη επιχειρηματικών απορρήτων σε τρίτους ή και η μη χρήση αυτών από τον υποψήφιο αγοραστή για άλλους σκοπούς πλην της εξαγοράς, που μπορούν να βλάψουν τελικά τον πωλητή αν δεν επιτευχθεί η τελευταία. Στη ρήτρα αυτή ορίζεται ποιες πληροφορίες προστατεύονται ως εμπιστευτικές, ποια πρόσωπα έχουν δικαίωμα πρόσβασης στην πληροφορία, ποια η διάρκεια της δέσμευσης, σε ποιους τρίτους συμβούλους του υποψήφιου αγοραστή είναι δυνατή η περαιτέρω ανακοίνωση των απορρήτων κοκ. Αν τα μέρη δεν έχουν προβεί στη σύναψη της εν λόγω ρήτρας, η προστασία από το νόμο (ιδίως άρθρα 22α έως 22κ του νόμου 1733/1987 και νόμος 146/14) δεν μπορεί να λειτουργήσει ικανοποιητικά, ιδίως ως προς το ζήτημα της κύρωσης για την παραβίαση. 

2. Τι συνιστά εμπορικό/επιχειρηματικό απόρρητο;

Βάσει πρόσφατα υιοθετηθείσας νομοθεσίας, «α) ως «εμπορικό απόρρητο» νοούνται οι πληροφορίες οι οποίες πληρούν σωρευτικά τις εξής προϋποθέσεις: αα) είναι απόρρητες, με την έννοια ότι, είτε ως σύνολο είτε από την άποψη του ακριβούς περιεχομένου και της διάταξης των συνιστωσών τους, δεν είναι ευρέως γνωστές σε πρόσωπα που ανήκουν στους κύκλους που ασχολούνται συνήθως με αυτό το είδος πληροφοριών ούτε άμεσα προσβάσιμες στα πρόσωπα αυτά, ββ) έχουν εμπορική αξία που απορρέει από τον απόρρητο χαρακτήρα τους, γγ) το πρόσωπο, που έχει αποκτήσει νόμιμα τον έλεγχο επί των εν λόγω πληροφοριών, έχει καταβάλει εύλογες προσπάθειες, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων, για την προστασία του απόρρητου χαρακτήρα τους» (βλ. άρθρο 22α νόμου 1733/1987 όπως τροποποιήθηκε με το νόμο 4605/2019). Φυσικά τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν ότι καλύπτονται και λοιπές πληροφορίες από την ρήτρα εχεμύθειας. Στην έννοια του «επιχειρηματικού απορρήτου» μπορούμε να συμπεριλάβουμε το εμπορικό απόρρητο, την εμπιστευτική πληροφόρηση (confidential information), το βιομηχανικό απόρρητο και την απόρρητη τεχνογνωσία (know how). Παραδείγματα κρίσιμων τέτοιων απορρήτων αποτελούν: κατάλογοι πελατών, στοιχεία για αμοιβές εργαζομένων, πληροφορίες που αφορούν στις πωλήσεις και ιδιαίτερες τακτικές, πληροφορίες που αφορούν το δίκτυο διανομέων ή προμηθευτών, επιχειρηματικά σχέδια, πληροφορίες σχετικές με την κοστολόγηση και την τιμολόγηση των προϊόντων, πληροφορίες σε σχέση με το marketing κοκ.

3. Ποιοι δεσμεύονται από την ρήτρα;

Η απάντηση είναι απλή: όσοι συμβάλλονται, δηλαδή συνήθως ο υποψήφιος αγοραστής και ο υποψήφιος πωλητής. Ωστόσο αν και υποχρέωση για αποζημίωση, σε περίπτωση παραβίασης, έχει ο αγοραστής απέναντι στον πωλητή, το ζητούμενο πάντα είναι αν το πρόσωπο που ανακοίνωσε κατά παραβίαση της ρήτρας το επιχειρηματικό απόρρητο συνδέεται με τέτοια σχέση με τον αγοραστή ώστε τυχόν πταίσμα του να καταλογίζεται στον τελευταίο. Π.χ. ένας εκ των δικηγόρων του αγοραστή διαρρέει σε έτερο εντολέα του μυστικά της εξαγοραζόμενης επιχείρησης. Επομένως, συνηθίζεται στη ρήτρα εχεμύθειας να καθορίζεται εκ των προτέρων ο κύκλος των προσώπων που θα αποτελέσουν παραλήπτες των απορρήτων και των οποίων η συμπεριφορά καταλογίζεται στον υποψήφιο αγοραστή. Ο υποψήφιος αγοραστής δεσμεύεται ότι θα ενημερώσει τους υπαλλήλους και συμβούλους του περί της ύπαρξης της ρήτρας και ότι θα ευθύνεται για τυχόν παραβίαση αυτής από τους τελευταίους. 

4. Ποιες οι κυρώσεις της παραβίασης;

Οι κυρώσεις της παραβίασης είναι κυρίως οικονομικές. Προβλέπονται και σχετικά ποινικά αδικήματα (κυρίως άρθρο 17 νόμου 146/1914), ωστόσο η απειλούμενη ποινή είναι χαμηλή και οι προϋποθέσεις θεμελίωσής τους ιδιαίτερες. Στο επίπεδο, επομένως, της χρηματικής αποζημίωσης το πρόβλημα είναι ένα: πώς θα υπολογιστεί το ποσό της ζημίας. Πώς για παράδειγμα θα μπορέσει το δικαστήριο να υπολογίσει την οικονομική ζημία που έχει προκληθεί από την διαρροή συγκεκριμένου επιχειρηματικού απορρήτου; προφανώς αντίστοιχος υπολογισμός είναι ιδιαίτερα δυσχερής αν όχι αδύνατος (βλ. προσπάθεια του νομοθέτη να προσδιορίσει τη ζημία ως εξής: “Κατά τον καθορισμό της αποζημίωσης της παραγράφου 1, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη όλους τους σχετικούς παράγοντες, όπως τις αρνητικές οικονομικές επιπτώσεις, περιλαμβανομένης της απώλειας κερδών, τις οποίες υπέστη ο ζημιωθείς διάδικος, τα αθέμιτα κέρδη που έχει αποκομίσει ο παραβάτης και, κατά περίπτωση, άλλα στοιχεία, πέραν των οικονομικών, όπως την ηθική βλάβη που έχει προκαλέσει στον κάτοχο του εμπορικού απορρήτου η παράνομη απόκτηση, χρήση ή αποκάλυψή του” – άρθρο 22θ ν. 1733/1987). Για τον λόγο αυτό σχεδόν σε όλες τις περιπτώσεις συμφωνητικών εχεμύθειας τα μέρη καταλήγουν σε ένα συγκεκριμένο ποσό ποινικής ρήτρας το οποίο και εκ των προτέρων συμφωνούν ως κύρωση για την εκάστοτε παραβίαση αυτής. Το ποσό αυτό θα συναρτάται φυσικά και με το αντικείμενο της συναλλαγής (π.χ. σε συναφή ρήτρα αποκλειστικότητας, ελληνικό δικαστήριο επιδίκασε ολόκληρη τη συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα ύψους 2,5 εκατομμυρίων ευρώ). Ζήτημα εδώ τίθεται από σχετική διάταξη που υπάρχει στον Αστικό μας Κώδικα και προβλέπει την μείωση της ποινικής ρήτρας, εφόσον το δικάζον δικαστήριο κρίνει τούτη υπέρμετρη. Άρα ακόμα και με τη συμφωνία περί ποινικής ρήτρας, ο πωλητής δεν μπορεί να είναι σίγουρος ότι θα μπορέσει να εισπράξει ολόκληρο το ποσό αυτής (τούτο θα εξαρτηθεί από πολλούς παράγοντες, αρκετοί εκ των οποίων αναφέρονται στο ως άνω άρθρο του νόμου που παραθέσαμε). Τέλος, αξίζει να αναφερθεί ότι μετά και την ενσωμάτωση σχετικής Ευρωπαϊκής Οδηγίας το 2019 (με το νόμο 4605/2019) η παραβίαση σχετικής ρήτρας συνιστά αδικοπραξία με αποτέλεσμα να μπορεί να καταδικαστεί η παραβάτης και σε προσωπική κράτηση (ιδιαίτερα σημαντική κύρωση καθότι διακυβεύεται η προσωπική ελευθερία του παραβάτη).

5. Ποιοι λοιποί τρόποι υπάρχουν για τη διασφάλιση του πωλητή;

Εκτός του συμφωνητικού εχεμύθειας, σκόπιμο είναι να εφαρμόζονται και λοιπές τακτικές διασφάλισης των επιχειρηματικών απορρήτων. Μία αντίστοιχη λύση εντοπίζεται στην πράξη μέσω ειδικών πλατφορμών (virtual data rooms), όπου κατά ένα σημαντικό μέρος διασφαλίζεται το απόρρητο των δεδομένων, λαμβάνει χώρα έλεγχος αφενός των εγγράφων που δημοσιεύονται, αφετέρου των ατόμων που λαμβάνουν γνώση και είναι δυνατός ο περιορισμός πρόσβασης ώστε να είναι εκ των προτέρων γνωστά ποια άτομα του αγοραστή καθίστανται κοινωνοί των κρίσιμων πληροφοριών. Φυσικά υπάρχει και η δυνατότητα σε ένα πρώιμο στάδιο διαπραγματεύσεων να γίνει έλεγχος από τρίτη έμπιστη εταιρεία-ελεγκτικό οίκο ο οποίος και θα συντάξει τη σχετική έκθεση Due Diligence (ο έλεγχος τότε αναφέρεται ότι γίνεται από «καθαρές ομάδες» – «clean teams» - στην περίπτωση αυτή ο αγοραστής δεν λαμβάνει γνώση των εγγράφων και του πρωτογενούς υλικού αλλά μόνο της συνταχθείσας έκθεσης ελέγχου). Τέλος, ενίοτε ρυθμίζεται η ροή της πληροφόρησης σε σχέση με την πορεία των διαπραγματεύσεων σε στάδια, ώστε όσο πιο πιθανή είναι η σύναψη της συμφωνίας, τόσο περισσότερο να ανοίγεται το «παράθυρο» της πληροφόρησης. 

6. Ποιες οι παγίδες σε αντίστοιχα συμφωνητικά; Τι πρέπει να προσέχει ο πωλητής;

Δυστυχώς τα συμφωνητικά εχεμύθειας συνήθως ενεργούν «παιδευτικά», δηλ. ως «εκφοβιστικό» εργαλείο για τον υποψήφιο αγοραστή. Στην πράξη είναι δυσχερής η δικαστική επιβολή τους σε περίπτωση παραβίασης, ιδίως ως προς την αξίωση αποζημίωσης (αν και η παρεχόμενη προστασία έχει ενισχυθεί από το 2019 βάσει ενσωμάτωσης σχετικής ευρωπαϊκής οδηγίας στα άρθρα 22α επ. νόμου 1733/1987). Τούτο, όχι μόνο επειδή δεν μπορεί να προσδιοριστεί ευχερώς το ύψος της αποζημίωσης (αν δεν έχει συμφωνηθεί ποινική ρήτρα συγκεκριμένου ποσού), αλλά και γιατί συνήθως δεν μπορεί να αποδειχθεί η παραβίασή τους (βλ. και προοίμιο Οδηγίας 2016/943 ΕΕ: «Επίσης, στους ισχύοντες εθνικούς κανόνες σχετικά με τον υπολογισμό των αποζημιώσεων δεν λαμβάνεται πάντοτε υπόψη ο άυλος χαρακτήρας των εμπορικών απορρήτων, πράγμα που καθιστά δύσκολο να αποδειχθούν τα πραγματικά διαφυγόντα κέρδη ή ο αδικαιολόγητος πλουτισμός του παραβάτη, εφόσον δεν μπορεί να υπολογισθεί καμία αγοραία αξία για τις επίμαχες πληροφορίες»). Η δυσκολία καθίσταται ιδιαίτερα αισθητή όταν ο αγοραστής είναι εταιρεία του εξωτερικού και έχει ορίσει ως αρμόδια δικαστήρια για επίλυση των αναφυόμενων διαφορών τα δικαστήρια της χώρας του. Για τους λόγους αυτούς απαραίτητο είναι να δίδεται ιδιαίτερη προσοχή στη σύνταξη του εν λόγω συμφωνητικού, ώστε να παρέχεται όσο το δυνατόν μεγαλύτερο πρακτικό αντίκρισμα και προστασία στον υποψήφιο πωλητή (λ.χ. με περιγραφή ειδικών δικονομικών συμφωνιών, δικαιολογητικών βάσεων περί του ύψους της ποινικής ρήτρας κοκ). Σε κάθε περίπτωση το συμφωνητικό εχεμύθειας αποτελεί ένα σημαντικό έγγραφο, το οποίο δεν πρέπει να παραμεληθεί θεωρούμενο ως ένα απλό «τυπικό χαρτί» στο δρόμο για την ολοκλήρωση της συναλλαγής.