Η Ποινική Αντιμετώπιση Διοικούντων Νομικά Πρόσωπα έναντι του Δημοσίου και των Οργανισμών Κοινωνικής Ασφάλισης – Περιπτώσεις Έλλειψης Ευθύνης

Legal Insight

Ιανουάριος 2022

Χριστίνα Καπουράνη, ΜΔΕ (mult.), Pgcert, Υποψήφια Δ.Ν.

(αναδημοσίευση από lawnet.gr)

Περίληψη: Στο πλαίσιο της δυσμενούς οικονομικής συγκυρίας που διανύουμε τα τελευταία χρόνια, η οποία εντάθηκε προσφάτως κατόπιν και των συνεπειών της πανδημίας (covid – 19), το ζήτημα της ποινικής ευθύνης των εκπροσώπων – διοικούντων νομικά πρόσωπα (ιδίως κεφαλαιουχικών εταιρειών, ως βασικότερων μορφών άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας) έναντι του Δημοσίου και των Οργανισμών Κοινωνικής Ασφάλισης, κατέστη πιο επίκαιρο από ποτέ. Παρακάτω, θα προσπαθήσουμε, εν συντομία, να αποτυπώσουμε τα βασικότερα αδικήματα που προβλέπονται σε διατάξεις ειδικών ποινικών νόμων και παρέχουν προστασία στα δημοσιονομικής φύσης δικαιώματα του Δημοσίου και Οργανισμών Κοινωνικής Ασφάλισης (όπως η μη καταβολή χρεών, η μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών και η φοροδιαφυγή), αναφορικά, ιδίως, με τον προσδιορισμό των ευθυνόμενων προσώπων, όταν φορέας της προς το δημόσιο υποχρέωσης είναι νομικό πρόσωπο – εταιρεία, με έμφαση στις περιπτώσεις έλλειψης ποινικής ευθύνης των τελευταίων.

1. Εισαγωγή – Κρίσιμα αδικήματα:

Ο νομοθέτης με σκοπό την προστασία της δημόσιας -  με ευρεία έννοια - περιουσίας και της οικονομικής τάξης, με την έννοια της προστασίας των προσδοκιών των πολιτών για καλή διαχείριση των δημόσιων πόρων, έχει θεσπίσει ένα πλέγμα ειδικών ποινικών διατάξεων οι οποίες ποινικοποιούν, κατά κύριο λόγο, την παράλειψη καταβολής ορισμένου χρηματικού ποσού προς τα δημόσια ταμεία. Τα σημαντικότερα αδικήματα αυτής της κατηγορίας, τα οποία συναντάμε καθημερινά στις αίθουσες των δικαστηρίων, ιδίως τα τελευταία χρόνια της οικονομικής και πανδημικής κρίσης, είναι η μη καταβολή χρεών προς το δημόσιο (αρ. 25 ν. 1882/1990), η μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών (αρ. 1 α.ν. 86/1967) και η φοροδιαφυγή (αρ. 66 ΚΦΔ, δηλ. ν. 4174/2013), ενώ την ιδιότητα των κατηγορουμένων έχουν, εξαιρετικά συχνά,  οι εκπρόσωποι – διοικούντες των οφειλετών, εργοδοτών και φοροπαραβατών  αντίστοιχα νομικών προσώπων – εταιρειών. Ειδικότερα ως προς τα επίμαχα αδικήματα:

α) Στο άρθρο 25 του νόμου 1882/1990 τυποποιείται πάντοτε υπό πλημμεληματική μορφή η μη καταβολή χρεών προς το δημόσιο (για το εν λόγω αδίκημα βλ. κι εδώ αναλυτικότερα προγενέστερο άρθρο μας). Αξιόποινη είναι, εν προκειμένω, η καθυστέρηση καταβολής για πάνω από τέσσερις (4) μήνες από κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο του βεβαιωμένου χρέους προς το δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.) ή τους εν γένει οργανισμούς του δημοσίου τομέα, υπό την προϋπόθεση ότι το συνολικώς οφειλόμενο χρέος υπερβαίνει το ποσό των 100.000 € (κατόπιν αύξησης του εν λόγω χρηματικού ορίου με το ν. 4337/2015). Η ως άνω τετράμηνη προθεσμία ξεκινά από τη βεβαίωση του χρέους με πράξη της φορολογικής ή τελωνειακής αρχής. Η ποινή που απειλείται στο νόμο είναι φυλάκιση (δηλαδή έως πέντε το πολύ έτη) και κλιμακώνεται ανάλογα με το ύψος του χρέους.

β) Το αδίκημα της μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών (βλ. ως προς αυτό και προγενέστερο άρθρο μας εδώ), ακολούθως, έτσι όπως αυτό τυποποιείται στο  άρθρο 1 α.ν. 86/1967 (ως ο τελευταίος ισχύει μετά και από πρόσφατες μεταβολές με τους νόμους 4321 και 4331/2015, οι οποίοι εξαίρεσαν από το πεδίο εφαρμογής του και, συνακόλουθα, από την άσκηση ποινικής δίωξης τους ελεύθερους επαγγελματίες που ασφαλίζονται στον Οργανισμό Ασφάλισης Ελεύθερων Επαγγελματιών και ειδικότερα στο Ενιαίο Ταμείο Ανεξάρτητων Απασχολουμένων, νυν υπαγόμενο στον ΕΦΚΑ), συνιστά και αυτό πάντοτε πλημμέλημα. Τελείται όταν παραλείπεται η καταβολή εισφορών που οφείλει να αποδώσει ο υπόχρεος εργοδότης ή εργαζόμενος προς τους Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφάλισης εντός μηνός από τότε που έγιναν αυτές απαιτητές. Τιμωρείται, δε, με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή, όταν δεν αποδίδονται εργοδοτικές εισφορές που ξεπερνούν τις 20.000 € και με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή, όταν δεν αποδίδονται ασφαλιστικές εισφορές που παρακρατήθηκαν προς απόδοση για λογαριασμό εργαζομένων του υποχρέου και ξεπερνούν το χρηματικό όριο των 10.000 €. 

γ) Τέλος, ο νόμος 4174/2013 (Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 4337/2015) στο αρ. 66 αυτού τυποποιεί τις φορολογικές παραβάσεις δημιουργώντας, επί της ουσίας, τρείς βασικές κατηγορίες αξιόποινων συμπεριφορών (ως συνέβαινε και με το προγενέστερο καθεστώς του νόμου 2523/1997). Ειδικότερα, προβλέπεται: i) η φοροδιαφυγή στο εισόδημα και στη φορολογία ακινήτων (αρ. 66 παρ. 1α) με κυριότερη μορφή εκδήλωσης την παράλειψη υποβολής δήλωσης ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης με σκοπό μείωσης ή ολικής απόκρυψης φορολογητέας ύλης από την αρμόδια αρχή, ii) η φοροδιαφυγή στον ΦΠΑ και στους λοιπούς παρακρατούμενους ή επιρριπτόμενους φόρους και εισφορές (αρ. 66 παρ. 1β) με κυριότερες μορφές εκδήλωσης την μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση αυτού, τον ανακριβή συμψηφισμό ή έκπτωση του ή και την παραπλάνηση της φορολογικής διοίκησης με σκοπό την αποφυγή πληρωμής του οικείο φόρου, τον αθέμιτο συμψηφισμό ή την αθέμιτη επιστροφή αυτού και iii) η φοροδιαφυγή που τελείται δια της έκδοσης ή αποδοχής εικονικών, πλαστών ή νοθευμένων φορολογικών στοιχείων για ανύπαρκτες ολικά ή εν μέρει συναλλαγές, καθώς και δια της μη συμμόρφωσης στους κανόνες ορθής έκδοσης και τήρησης φορολογικών στοιχείων κατά τις διατάξεις των ελληνικών λογιστικών προτύπων. Ως προς τις προβλεπόμενες ποινές η φοροδιαφυγή τιμωρείται πλημμεληματικά, αν ο οφειλόμενος φόρος υπερβαίνει τις 100.000€ ανά διαχειριστικό έτος και, ιδίως στο ΦΠΑ, αν υπερβαίνει τις 50.000€, ενώ, όταν γίνεται λόγος για έκδοση ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων αρκεί για το αξιόποινο η αξία αυτών να ξεπερνά τις 75.000€. Η φοροδιαφυγή αποκτά, δε, κακουργηματικό χαρακτήρα όταν τα ως άνω ποσά για εισόδημα, ΦΠΑ και εικονικά στοιχεία υπερβαίνουν τις 150.000€, 100.000€ και 200.000€ αντίστοιχα. Ειδικότερα, ως προς την κακουργηματική φοροδιαφυγή στο εισόδημα και το ΦΠΑ επιβάλλεται πρόσκαιρη κάθειρξη 5 – 15 ετών - μετά και τη μείωση του ανώτερου ορίου της πρόσκαιρης κάθειρξης με το νέο αρ. 52 παρ. 2 ΠΚ - και ως προς το κακούργημα της έκδοσης και αποδοχής εικονικών, πλαστών και νοθευμένων εικονικών στοιχείων επιβάλλεται πρόσκαιρη κάθειρξη 5 – 10 ετών.

Να σημειωθεί, ωστόσο, ότι μετά το νέο αρ. 463 παρ. 2 και 3 ΠΚ (έναρξη εφαρμογής από 1.7.2019), κατά το οποίο («2. Όπου σε ειδικούς ποινικούς νόμους απειλείται ποινή φυλάκισης, προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή, όπως αυτή προβλέπεται στο αρ. 57 του παρόντος κώδικα … 3. Όπου σε ειδικούς ποινικούς νόμους απειλείται κάθειρξη έως δέκα έτη, επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το αρ. 83 περ. γ’ (αντί για την ποινή της κάθειρξης επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους ή κάθειρξη έως οχτώ (8) έτη). Η πράξη διατηρεί τον κακουργηματικό της χαρακτήρα … »), οι προβλεπόμενες ποινές στους ως άνω ειδικούς νόμους διαμορφώνονται αντίστοιχα.

2. Ο εκ του νόμου καθορισμός των ποινικώς υπευθύνων εκπροσώπων – διοικούντων στα εν λόγω αδικήματα:

Ως εξετέθη, τα ειδικώς περιγραφόμενα ανωτέρω αδικήματα τελούνται, εξαιρετικώς συχνά, στο πλαίσιο εταιρειών και αφορούν δικές τους υποχρεώσεις έναντι του δημοσίου. Οι τελευταίες, τις περισσότερες φορές, διοικούνται από περισσότερα του ενός πρόσωπα με αντίστοιχη κατανομή ενδοεταιρικών αρμοδιοτήτων και καθηκόντων. Ελλείψει, δε, πρόβλεψης αυτοτελούς ποινικής ευθύνης νομικού προσώπου στο ελληνικό δίκαιο - ως συμβαίνει στο εξωτερικό - (με κυρώσεις όπως χρηματική ποινή σε βάρος της εταιρείας, αναστολή λειτουργίας αυτής, αναγκαστική λύση κ.ο.κ.) ο προσδιορισμός των αυτουργών των προαναφερόμενων αδικημάτων είναι δυσχερής. Ο νομοθέτης, για να διευκολύνει τα πράγματα, ιδίως, στα προαναφερόμενα νομοθετήματα περιέχει ρητές διατάξεις που ορίζουν τους ποινικά υπεύθυνους δημιουργώντας, με μία πρώτη ανάγνωση, την εντύπωση της περιοριστικής απαρίθμησης αυτών και της τεκμαρτής ποινικής ευθύνης ex officio, δηλαδή ευθύνης από την κατοχή απλώς και μόνο μίας ιδιότητας στη διοίκηση της εταιρείας (προέδρου, διευθύνοντος συμβούλου, μέλους διοικητικού συμβουλίου, εταίρου, εν γένει εκπροσώπου, κ.ο.κ.), χωρίς πρόβλεψη ουσιαστικής διαχειριστικής ανάμειξης και δόλου, δηλαδή γνώσης της επίμαχης πράξης ή παράλειψης (συνήθως του επίμαχου χρέους). Ειδικότερα:

α) Ως προς το αδίκημα της μη καταβολής χρεών το άρθρο 25 παρ. 2 του ν. 1882/1990 ορίζει «Στις πιο κάτω περιπτώσεις οφειλετών του Δημοσίου και τρίτων πλην ιδιωτών, οι προβλεπόμενες ποινές που αναφέρονται στην παρ. 1 του παρόντος άρθρου επιβάλλονται και προκειμένου: α) Για ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, στους προέδρους του Δ.Σ., στους διευθύνοντες ή εντεταλμένους ή συμπράττοντες συμβούλους ή διοικητές ή γενικούς διευθυντές ή διευθυντές αυτών ή σε κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε από δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών, σωρευτικά ή μη. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, οι ποινές επιβάλλονται κατά των μελών των διοικητικών συμβουλίων, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω …. για εταιρείες ομόρρυθμες ή ετερόρρυθμες στους ομόρρυθμους εταίρους και στους διαχειριστές. Για  περιορισμένης ευθύνης εταιρείες στους διαχειριστές αυτών, κι αν ελλείπουν, σε κάθε εταίρο σωρευτικά ή μη». 

β) Όμοια πρόβλεψη υπάρχει και στην παρ. 7 του αρ. 1 α.ν. 86/1967 περί μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών καθώς και στο αρ. 67 παρ. 1 ΚΦΔ με τη ουσιαστική διαφοροποίηση πώς, ιδίως όσον αφορά τα φορολογικά αδικήματα, με το ν. 4337/2015 προστέθηκε σχετική παράγραφος 4 με την οποία ιδρύθηκε σωρευτική ποινική ευθύνη και των «αυτουργών και συμμετόχων που ασκούν εν τοις πράγμασι τις εξουσίες και αρμοδιότητες που αντιστοιχούν στις ιδιότητες και θέσεις της παραγράφου 1».

3. Ad hoc περιπτώσεις έλλειψης ποινικής ευθύνης:

Από τις παραπάνω νομοθετικές ρυθμίσεις που προσδιορίζουν τα ποινικώς υπεύθυνα πρόσωπα στα εκτιθέμενα αδικήματα σε βάρος της περιουσίας του δημοσίου προκύπτει ότι για την ποινική δίωξη, πέραν των λοιπών αντικειμενικών στοιχείων (ταμειακή βεβαίωση, υπερημερία και χρηματικά όρια, μη υποβολή ή υποβολή ανακριβούς δήλωσης φόρου κ.ο.κ.) αρκεί η τυπική ιδιότητα που αναφέρεται στο νόμο δίχως να απαιτείται η προϋπόθεση της ουσιαστικής άσκησης διαχείρισης (όσον αφορά, ιδίως, τη φοροδιαφυγή για την κατηγορία των εκ του νόμου ευθυνόμενων), παρεκτός αν πρόκειται για τα μέλη του ΔΣ, όταν ελλείπει η πρώτη κατηγορία των ειδικώς αναφερόμενων προσώπων (πρόεδροι, διευθύνοντες σύμβουλοι, διευθυντές και εν γένει εντεταλμένοι), ενώ ουδεμία αναφορά γίνεται στους αντιπροέδρους του διοικητικού συμβουλίου, όσον αφορά τις ανώνυμες εταιρείες.  Ωστόσο, η νομολογία των δικαστηρίων μας, στην πράξη, ερμηνεύει τις ως άνω διατάξεις με σκοπό τόσο την αποφυγή ατιμωρησίας των πραγματικών δραστών, όσο και την προστασία διοικούντων οι οποίοι, εκ των πραγμάτων, δεν θα μπορούσαν να έχουν προβεί σε αξιόποινες πράξεις ή παραλείψεις ελλείψει, κυρίως, συμμετοχής στο νομικό πρόσωπο ή ελλείψει γνώσης του επίμαχου, συνήθως, αξιόποινου χρέους. Εκτίθενται συνοπτικά οι σημαντικότερες περιπτώσεις που απασχόλησαν τη νομολογία:

α) Πραγματική έλλειψη ιδιότητας εκπροσώπου – διοικούντος λόγω παραίτησης ή λήξης θητείας: Για να γεννηθεί ευθύνη του διοικούντος – εκπροσώπου θα πρέπει ο τελευταίος να έχει την εν λόγω ιδιότητα στο υπόχρεο εταιρικό σχήμα κατά τον επίμαχο χρόνο τέλεσης της πράξης – παράλειψης που πληροί την υπόσταση του σχετικού αδικήματος (βεβαίωση ή γέννηση του χρέους για τη μη καταβολή χρεών – με τις παρακάτω επιφυλάξεις, ληξιπρόθεσμο της οφειλής για τη μη καταβολή ασφαλιστικών, πάροδο, λ.χ., την νόμιμης προθεσμίας υποβολής δήλωσης φόρου  σε έναν εκ τους τρόπους φοροδιαφυγής κ.ο.κ.). Αν, λοιπόν, το επίμαχο πρόσωπο έχει νομίμως παραιτηθεί από την ιδιότητα του πριν από τα προαναφερθέντα χρονικά διαστήματα ή έχει αποκτήσει την οικεία ιδιότητα μεταγενέστερα θα πρέπει να απαλλαγεί (βλ. σχετικώς ΤριμΠλΑθ 29395/2017 που απαλλάσσει μέλος ΔΣ για μη καταβολή χρεών προς το δημόσιο καθώς ο ίδιος δεν είχε την εν λόγω ιδιότητα ούτε κατά τη βεβαίωση, αλλά ούτε και κατά τη γέννηση της οφειλής κατά τα ειδικώς οριζόμενα στο άρθρο 25 παρ. 3 ν. 1882/1990). Για να είναι νόμιμη η απώλεια ή  απόκτηση της ιδιότητας, λ.χ., του προέδρου, διευθύνοντος συμβούλου ή εν γένει εκπροσώπου εταιρείας θα πρέπει, κατά την κρατούσα νομολογία, να έχουν ολοκληρωθεί όλες οι διατυπώσεις δημοσιότητας στο ΓΕΜΗ (βλ. σχετικώς και υπ’ αριθμ. 1303/2017 ΑΠ κατά την οποία «Πράγματι προσκομίζεται η σχετική δήλωση παραίτησης εκ της θέσεως και της ιδιότητας αυτής από το διοικητικό συμβούλιο της ανωτέρω εταιρείας, εντούτοις δεν αποδείχθηκε η προσήκουσα διαδικασία, που προβλέπεται από το νόμο για τη δημοσίευση της δήλωσης στο οικείο ΦΕΚ … Η κατηγορούμενη αρκέσθηκε μόνο στη δήλωση παραίτησης και δεν προέβη στις οφειλόμενες ενέργειες, οι οποίες  μάλιστα της συνεστήθησαν από την τη Γενική Διεύθυνση Ανάπτυξης Νοτίου Τομέα Αθηνών. Κατόπιν τούτου η κατηγορούμενη πρέπει να κηρυχθεί ένοχη για την παραπάνω πράξη της»). Κατά την ίδια ως άνω κρίση της προαναφερόμενης αποφάσεως το πρόβλημα της έλλειψης ολοκληρωμένης δημοσιότητας θα μπορούσε να ξεπεραστεί και  κατόπιν επίδοσης με δικαστικό επιμελητή της εταιρικής μεταβολής (λ.χ. της δήλωσης παραίτησης από την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου εταιρείας) στο υπεύθυνο προς κατάθεση της αίτησης για άσκηση ποινικής δίωξης πρόσωπο, δηλαδή στον προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ (απόσπασμα της προαναφερόμενης έχει επί λέξει « …. Τούτο διότι, τοιουτοτρόπως καταστρατηγείται το δικαίωμα του ανυπαίτιου τρίτου και εν προκειμένω του Ελληνικού Δημοσίου, να αναζητήσει να αποδοθούν ποινικές ευθύνες, από τα υπεύθυνα πρόσωπα, τα οποία γνωρίζοντας την παραβίαση των υποχρεώσεων τους, θα προέβαλαν γνώση του τρίτου για την παραίτηση τους, χωρίς αυτή να έχει ολοκληρωθεί, παρά μόνο με την επίδοση του εγγράφου της παραίτησης τους στο δικαιούμενο να αιτηθεί την ποινική τους δίωξη πρόσωπο (τρίτο) …. , οπότε θα απεκδύονταν από τις ποινικές τους ευθύνες»). Υπάρχει, ωστόσο, και αντίθετη νομολογία κατά την οποία η τυπολατρική αναμονή ολοκλήρωσης κάθε πράξης δημοσιότητας παρέλκει όταν εκ των πραγμάτων προκύπτει η μη άσκηση διαχειριστικής εξουσίας από τους παραιτηθέντες διοικητές (ΠεντΕφΑθ. 723/2016).

Όσον αφορά, δε, τις περιπτώσεις εκείνες που η θητεία των ως άνω ευθυνόμενων εκ της ιδιότητάς τους προσώπων έχει λήξει (ως είναι π.χ. το ΔΣ μίας ΑΕ, συμπεριλαμβανομένης και της αυτοδίκαιης εκ του νόμου παράτασης έως τη λήξη της προθεσμίας σύγκλησης της επόμενης γενικής συνέλευσης, αρ. 85 παρ. 1 εδ. τελευταίο ν. 4548/2019) δίχως, ωστόσο, να έχουν γίνει οι απαραίτητες ενέργειες αντικατάστασης (συνήθως από ολιγωρία) η ΑΠ  533/2014 έκρινε «Συνεπώς, η πρώτη, δια της υπό κρίση εισαγγελικής αιτήσεως αναιρέσεως, προβαλλόμενη αιτίαση, ότι το Δικαστήριο της ουσίας έσφαλε περί την ερμηνεία και εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων, διότι μετά τη λήξη της θητείας του Διοικητικού Συμβουλίου της άνω εταιρίας την 30-6-1998 και τη μη εκλογή νέου Διοικητικού Συμβουλίου η θητεία του κατηγορουμένου, ως Προέδρου, παρατάθηκε εκ του νόμου (ex lege) και, επομένως, αυτός ενέχεται ως αυτουργός του εγκλήματος της μη αποδόσεως του Φ.Π.Α. των επόμενων πέντε διαχειριστικών περιόδων (1998-2002), είναι αβάσιμη, αφού, όπως προεκτέθηκε, τα καθήκοντα του κατηγορουμένου ως Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της ως άνω Α.Ε. έπαυσαν αυτοδικαίως με τη λήξη του προαναφερθέντος χρόνου της πενταετούς θητείας του (30-6-1993 έως 30-6-1998)».

Προβληματισμός έχει, επίσης, γεννηθεί σχετικά με τη διατύπωση της παρ. 3 του αρ. 25 ν. 1882/1990 κατά την οποία «Για τα πρόσωπα που αναφέρονται που αναφέρονται στην παρ. 2 του παρόντος άρθρου, η ποινική δίωξη ασκείται για τα χρέη προς το δημόσιο και τρίτους πλην ιδιωτών που ήταν βεβαιωμένα κατά το χρόνο απόκτησης της πιο πάνω ιδιότητας ή βεβαιώθηκαν κατά τη διάρκεια που είχαν τη συγκεκριμένη ιδιότητα, ανεξάρτητα αν μεταγενέστερα απέβαλαν την ιδιότητα αυτή με οποιονδήποτε τρόπο ή για οποιαδήποτε αιτία, καθώς και για τα χρέη που βεβαιώθηκαν ανεξάρτητα από τη λύση ή μη των νομικών προσώπων, αλλά γεννήθηκαν ή ανάγονται στο χρόνο που είχαν την ιδιότητα αυτή». Προκύπτει, συνεπώς, ότι ο διοικών – εκπρόσωπος ευθύνεται όχι μόνο για χρέη τα οποία βεβαιώθηκαν κατά τη διάρκεια της θητείας του αλλά κι γι‘ αυτά που γεννήθηκαν κατά τη διάρκεια της τελευταίας και βεβαιώθηκαν μεταγενέστερα, ακόμη και μετά από πολυετή αποχώρησή του. Κάτι τέτοιο, όμως, είναι προβληματικό καθώς ο ευθυνόμενος δεν έχει ουσιαστική επιρροή στη διοίκηση της εταιρείας για να συμμορφωθεί στην πληρωμή του χρέους κατά το χρόνο βεβαίωσης, αφού θα έχει, ήδη, απομακρυνθεί απ’ αυτή. Παρά τη νομολογιακή της εφαρμογή (ΑΠ  1047/2013, 1312/2012, 1209/2011) η διάταξη έχει δεχθεί μεγάλη κριτική και στην πράξη αντιμετωπίζεται από τα δικαστήρια με την επίκληση της έλλειψης «εν τοις πράγμασι» διαχείρισης, ως συμβαίνει στα κατωτέρω νομολογιακά παραδείγματα.

β) Τυπική ιδιότητα εκπροσώπου – διοικούντος και μη άσκηση διοίκησης «εν τοις πράγμασι»: Στην πράξη είναι παραπάνω από συχνό άλλα πρόσωπα να φαίνεται στο ΓΕΜΗ ότι ασκούν τη διοίκηση μίας εταιρείας και άλλα να είναι αυτά που την ασκούν στην πραγματικότητα (πρόκειται για τη λεγόμενη «de facto» διαχείριση).  Αυτό συμβαίνει, ιδίως, σε ανώνυμες εταιρείες που απαιτείται και ελάχιστος αριθμός συμμετοχής στο ΔΣ αυτών (συμμετοχή, π.χ., συγγενικού προσώπου στο ΔΣ οικογενειακής Α.Ε.) ή και στις λοιπές για άλλους λόγους που συνίσταται στην πρόθεση του αληθούς δικαιούχου να μην εμφανίζεται ως τέτοιος (κυρίως φορολογικούς). Έτσι, λοιπόν, παρά την ως άνω φαινομενικά τεκμαρτή ποινική ευθύνη ορισμένων προσώπων, οι τελευταίοι μπορούν να απαλλαγούν αν επικαλεστούν ότι είχαν μόνο τυπική ιδιότητα και δεν επιδρούσαν στις αποφάσεις της εταιρείας και στη διαχείριση των οικονομικών της κατά το χρόνο τέλεσης των επίμαχων αδικημάτων (διατηρείται, φυσικά, το δικαίωμα του εισαγγελέως για άσκηση δίωξης σε βάρος των αληθών υπευθύνων, συνήθως για ηθική αυτουργία). Η νομολογία των δικαστηρίων, εν προκειμένω, είναι πλούσια και τα κριτήρια που κάθε φορά λαμβάνονται υπόψη ποικίλουν. 

Έτσι η  υπ’ αριθμ. 100/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρεί δευτεροβάθμια απόφαση η οποία δεν έλαβε υπ’ όψιν της σχετικό ισχυρισμό του κατηγορουμένου περί τυπικής και μόνο συμμετοχής αυτού στην επίμαχη εταιρεία καταδικάζοντας αυτόν για μη καταβολή χρεών λόγω της φαινομενικά και μόνο ιδιότητας του νομίμου εκπροσώπου (κατά τις παραδοχές της «Έσφαλε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο  … απορρίπτοντας αρνητικό του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί του ότι ετύγχανε νόμιμος εκπρόσωπος της οφειλέτη των χρεών μόνο τυπικά, όντας απλώς εργαζόμενος της και μη έχοντας εν τοις πράγμασι καμία σχέση με τη διοίκησή της, δίχως να συνεκτιμήσει τις προσκομισθείσες από την υπεράσπιση και αναγνωσθείσες στο ακροατήριο πέντε προγενέστερες απαλλακτικές αποφάσεις». Σε απαλλακτική κρίση προβαίνει και η υπ’ αριθμ.  1568/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου για «τύποις» διαχειρίστη Ε.Π.Ε.  δεχόμενο την ορθή κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, απορρίπτοντας αίτηση αναίρεσης για εσφαλμένη αιτιολογία, κατά την τελευταία « ….. Εν τούτοις δεν αποδείχθηκε, πέραν πάσης αμφιβολίας, ότι ο κατηγορούμενους συμμετείχε ουσιαστικά και όχι μόνο τύποις στη διοίκηση της εταιρείας, συμπράττοντας στη διαχείριση και εκπροσώπηση αυτής, δεδομένου ότι ο μάρτυρας υπεράσπισης,  που διέθετε όμορο κατάστημα καταθέτει ότι ο κατηγορούμενος ασχολούταν με τις πανεπιστημιακές του σπουδές ενώ με τον ίδιο δεν είχε συνεργαστεί ποτέ παρά μόνο με τον πατέρα του … επίσης το Δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες για την πρόθεσή του προς καθυστέρηση καταβολής των βεβαιωμένων χρεών». Κατά την υπ’ αριθμ. 1747/2010 απόφαση του ΤριμΕφΘεσ., δε, « … όπως αποδείχθηκε η κατηγορούμενη ήταν μόλις 28 ετών, στερούμενη κάθε επιστημονικής και τεχνικής γνώσης περί τη διοίκηση  επιχειρήσεων, εργάσθηκε μόνο ως υπάλληλος γραφείου, ήταν νύφη του ως άνω ιδρυτή της εταιρείας, παντρεμένη με το γιό του Σ.Χ. …. Ακόμη αποδείχθηκε ότι ποτέ δεν είχε η πρώτη κατηγορούμενη πρόσβαση στο ταμείο της εταιρείας, ποτέ δεν ενημερώθηκε για τα χρέη και τις οφειλές της, πότε δεν την εκπροσώπησε, ούτε άσκησε διευθυντικό δικαίωμα προς τους υπαλλήλους, ενώ δεν υπάρχει και καμία υλική πράξη της εταιρείας που να φέρει την υπογραφή της. Κατόπιν τούτων αποδεικνύεται ότι η πρώτη κατηγορούμενη ουδέποτε άσκησε πραγματική διοίκηση και πρέπει συνεπώς να κηρυχθεί αθώα για τις πράξεις ή παραλείψεις προς τη Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης για παραβάσεις του αρ. 20 παρ. 1 και 6 ν. 2523/1997 (φοροδιαφυγή)». Σε απαλλακτικές κρίσεις προβαίνουν, επίσης, και οι ΤριμΠλΑθ 28738/2015 και ΤρΕφΛαρ 1603/2015 με παρόμοιες αιτιολογίες. Τέλος, ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι παραδοχές της ΔΠρΑΘ 8523/2020 απόφασης (παρότι διοικητική) κατά την οποία «… Η ενεργός συμμετοχή στη διοίκηση, βάσει της οποίας εξάλλου κρίνεται αν ανακύπτει υποχρέωση παρακράτησης και απόδοσης των εισφορών, είναι το κριτήριο και της ποινικής αντιμετώπισης των προσώπων που ευθύνονται για την καταβολή των εισφορών, βάσει των διατάξεων του αρ. 1 του α.ν. 86/1967 και δεν αρκεί η ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης».

γ) Κατανομή αρμοδιοτήτων και μη συμπερίληψη της αξιόποινης πράξης - παράλειψης στα καθήκοντα του διοικούντος: Υπάρχουν περιπτώσεις, βεβαία, που μπορεί να μην έχει χαθεί με παραίτηση ή λήξη θητείας η ιδιότητα του εκπροσώπου - διοικούντος αλλά λόγω ενδοεταιρικής κατανομής ο έλεγχος καταβολής οφειλών και εισφορών να έχει ανατεθεί σε συγκεκριμένο πρόσωπο  του διοικητικού μηχανισμού της εταιρείας (βλ. σχετικώς υπ’ αριθμ. 712/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου σε συναφές αδίκημα της μη καταβολής δεδουλευμένων, κατά την οποία ο εκπρόσωπος – διοικών θα πρέπει να έχει επιφορτιστεί με τη συγκεκριμένη αρμοδιότητα εκπλήρωσης της συγκεκριμένης οφειλής για να γεννηθεί ποινική ευθύνη από την παράλειψη του να εκπληρώσει αυτήν). 

δ) Έλλειψη δόλου: Παρά την τυπικότητα των εν λόγω αδικημάτων θα πρέπει να εξετάζεται και ο δόλος των ευθυνόμενων προσώπων, δηλαδή το κατά πόσο αυτά είχαν τη γνώση του επίδικου χρέους ή της εν γένει αξιόποινης πράξης ή παράλειψης. Έτσι, λοιπόν, παρότι δεν έλλειπε η ιδιότητα του εκπροσώπου, ούτε υπήρχε εν τοις πράγμασι διοίκηση από έτερο πρόσωπο η ΤριμΠλημΑθ 5454/2017 αθώωσε ομόρρυθμο εταίρο λόγω έλλειψης γνώσης των επίδικων χρεών που δεν του είχαν κοινοποιηθεί από το συνεταίρο του, επίσης ομόρρυθμο μέλος – συνδιαχειριστή. Κατά τις παραδοχές της απόφασης «Η επιχείρηση υπό την αρχική εταιρική της μορφή και στη συνέχεια ως Ε.Π.Ε. στηριζόταν στη σχέση εμπιστοσύνης που υπήρχε μεταξύ των δύο εταίρων, εκ των οποίων ο Ν.Κ. ασχολούταν αποκλειστικά με το τεχνικό – κατασκευαστικό μέρος, ως υπεύθυνος για τα συνεργεία των εργαζομένων και την κατασκευή των σκαλωσιών, ενώ ο Κ.Ν. είχε αναλάβει και ασκούσε αποκλειστικά την οικονομική διαχείριση της εταιρείας. Ο δεύτερος κατηγορούμενος δεν τελούσε σε γνώση των επίδικων χρεών, αφού ο πρώτος εξ  αυτών δεν τον ενημέρωσε και ο ίδιος μη έχοντας γνώσεις λογιστικής και πρόσβαση στα απαιτούμενα βιβλία δεν είχε άλλη πηγή γνώσης … Κατ’ ακολουθία θα πρέπει να κηρυχθεί αθώος λόγω αμφιβολιών ως προς το δόλο». 

ε) Οικονομική αδυναμία εκπλήρωσης – έλλειψη ταμειακής ρευστότητας: Η οικονομική αδυναμία των οφειλετών δεν αντιμετωπίζεται από τα δικαστήρια ως λόγος απαλλαγής τους στα υπό κρίση αδικήματα, αλλά ως λόγος αναγνώρισης σχετικής ελαφρυντικής περίστασης (αυτής του αρ. 86 παρ. 2β’ ΚΠΔ - το λεγόμενο ελαφρυντικό των «μη ταπεινών αιτίων» που οδήγησαν στην αξιόποινη πράξη ή παράλειψη - ίδ. σχετικώς ΤριμΠΛημΚαλαμ. 1274/2017). Η στάση αυτή των δικαστηρίων είναι εξόχως προβληματική καθώς αντιστρατεύεται τη γενική αρχή κατά την οποία «κανείς δεν μπορεί να υποχρεωθεί στα αδύνατα» στις περιπτώσεις, φυσικά, της ανυπαίτιας αδυναμίας συμμόρφωσης, αλλά και τη βασική αρχή της ενοχής που διέπει το ποινικό δίκαιο. Ωστόσο ρωγμή στα ως άνω παρατηρείται με την ΤριμΠλημμΠατρ. 999/2017 με την οποία κηρύχθηκε αθώος ο κατηγορούμενος για πράξεις μη έγκαιρής καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών λόγω μη εκούσιας αδυναμίας να πράξει διαφορετικά ένεκα ανωτέρως βίας, καθώς με βουλεύματα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών είχε διαταχθεί δέσμευση των τραπεζικών λογαριασμών του, τους οποίους τηρούσε με συγγενικό πρόσωπο που διωκόταν για νομιμοποίηση εσόδων και δεν ήταν με άλλο τρόπο δυνατή, πέραν της τραπεζικής μεταφοράς, η εκτέλεση της πληρωμής. Εν προκειμένω το δικαστήριο δέχθηκε την έλλειψη καταλογισμού του κατηγορουμένου κατ΄ άρθρο 32 ΠΚ.

4. Η ευθύνη του αντιπροέδρου ΔΣ ανώνυμης εταιρείας ειδικότερα:

Στις ως άνω διατάξεις που περιγράφουν τον κύκλο των ευθυνόμενων για τα υπό κρίση αδικήματα προσώπων ουδείς λόγος γίνεται για τους αντιπροέδρους του ΔΣ. Ελλείψει σχετικής νομοθετικής πρόβλεψης στη νομολογία κρατεί η άποψη ότι το εν λόγω πρόσωπο ανήκει στη δεύτερη κατηγορία ευθυνόμενων προσώπων, θα πρέπει, δηλαδή, να αναπληρώσει τους προέδρους, διευθύνοντες και διευθυντές (αν οι πρώτοι ελλείπουν) και να ασκήσει ουσιαστική εκπροσώπηση και διαχείριση για να γεννηθεί ποινική του ευθύνη (βλ. σχετ. ΑΠ 517/2015, 225/2015).

5. Βάρος απόδειξης στην ποινική δίκη μετά το νέο κώδικα Ποινικής Δικονομίας:

Είδαμε παραπάνω ότι ο κατηγορούμενος για τα υπό κρίση αδικήματα έχει στη «φαρέτρα του» αρκετά όπλα να αμυνθεί κατά μίας ενδεχόμενης κατηγορίας. Οι αποφάσεις των δικαστηριών αντιμετωπίζουν τους σχετικούς ισχυρισμούς άλλοτε ως αρνητικούς της κατηγορίας (έλλειψη αντικειμενικής ή υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος: δηλαδή έλλειψη ιδιότητας εκπροσώπου, βεβαίωσης, υπερημερίας κ.ο.κ. και έλλειψη δόλου) και άλλοτε ως αυτοτελείς (προβολή ισχυρισμών περί ελαφρυντικής περίστασης ή έλλειψης αντικειμενικού καταλογισμού λόγω κατάστασης ανάγκης κ.ο.κ.). Τα δικαστήρια συνηθίζουν να αιτιολογούν την απόρριψη μόνο των δεύτερων ισχυρισμών (των λεγόμενων αυτοτελών), παρά την αντίθετη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων κατά την οποία θα πρέπει εμπεριστατωμένα να αιτιολογείται η απόρριψη κάθε ουσιώδους ισχυρισμού του κατηγορουμένου που τείνει στην αθώωσή του, αλλά και τις συνταγματικές επιταγές για ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία σε κάθε απόφαση δίχως διακρίσεις. Περαιτέρω, παρότι στην πράξη οι κατηγορούμενοι και οι συνήγοροι τους είναι αυτοί που προσπαθούν να αποδείξουν την αλήθεια των ως άνω ισχυρισμών στο Δικαστήριο (είτε αυτοτελών είτε αρνητικών) αξίζει να επισημανθεί η νέα υπ’ αριθμ. 178 παρ. 2 διάταξη του ΚΠΔ, ν. 4620/2019, η οποία, συμμορφούμενη με το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου και την αρχή της αυτεπάγγελτης έρευνας του ποινικού αδικήματος από το Δικαστήριο, ορίζει «Οι δικαστές και οι εισαγγελείς εξετάζουν αυτεπαγγέλτως όλα τα αποδεικτικά μέσα που θεμελιώνουν την ενοχή ή κατατείνουν στην αθωότητα του κατηγορουμένου καθώς και κάθε στοιχείο που αφορά στην προσωπικότητά του και επηρεάζει την επιμέτρηση της ποινής. Ο κατηγορούμενος δεν είναι υποχρεωμένος να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία για τα πραγματικά περιστατικά που επικαλείται υπέρ του». Ως εκ τούτου, με βάση ρητή, πλέον, νομοθετική διάταξη, ο κατηγορούμενος δεν μπορεί να καταδικαστεί αν δεν είναι σε θέση να αποδείξει όσα ισχυρίζεται. Το δικαστήριο οφείλει να ελέγξει αυτεπαγγέλτως τους οικείους ισχυρισμούς και να εφαρμόσει ορθά τους κανόνες του βάρους απόδειξης αιτιολογώντας κάθε απόρριψη υπερασπιστικού ισχυρισμού (ειδάλλως, γεννώνται σχετικοί λόγοι αναίρεσης που μπορούν να οδηγήσουν στην ανατροπή της πλημμελούς απόφασης).

6. Αντί επιλόγου:

Απ΄ όσα εξετέθησαν κατέστη αντιληπτό ότι στα υπό κρίση αδικήματα, τα οποία, πολλές φορές, χαρακτηρίζονται ως «τυπικά» (ιδίως όσον αφορά στην μη καταβολή χρεών και η μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών) λόγω της εντύπωσης που επικρατεί ότι ελέγχεται για την πλήρωση τους μόνο η υπερημερία και η ιδιότητα του εκπροσώπου – διοικούντος,  ο κατηγορούμενος έχει σειρά αμυνών με σκοπό την απαλλαγή του. Ο τελευταίος δύναται να επικαλεστεί τόσο την έλλειψη της ιδιότητας του εκπροσώπου, την τυπική και μόνο εμπλοκή του αλλά και την έλλειψη δόλου (ιδίως μετά την τροποποίηση του αρ. 50 ΚΦΔ περί αλληλέγγυας ευθύνης με το ν. 4646/2019 και τη ρητή προσθήκη της προϋπόθεσης της υπαιτιότητας για τη γέννηση της σχετικής αστικής προς το δημόσιο ευθύνης, πόσο μάλλον της ποινικής!!) ή καταλογισμού στο πρόσωπό του. Ο ποινικός δικαστής, με τη σειρά του, οφείλει να εξετάζει κάθε ουσιαστικό ισχυρισμό του κατηγορουμένου αξιολογώντας ουσιαστικούς ενδείκτες  έλλειψης ευθύνης που προέρχονται ακόμη κι από το χώρο του διοικητικού δικαίου (βλ. σχετ. υπ’ αριθμ. 1082/2021 απόφαση της ΑΑΔΕ με την οποία ορίζονται ενδεικτικά οι περιπτώσεις έλλειψης υπαιτιότητας για τη μη στοιχειοθέτηση της αλληλέγγυας ευθύνης καθώς και την υπ’ αριθμ. 65118/2021 ΥΑ ουσιαστικών ενδεικτών έλλειψης ευθύνης εκπροσώπων για καταβολή ασφαλιστικών εισφορών) αποδίδοντες τη σχετική ευθύνη μόνο στους αληθινά υπαίτιους.